案情简介?

　　某地方人民政府成立了中国开渔节组委会（下称组委会），自1998年起开始举办首届中国开渔节，此后历年于禁渔期届满之日隆重举行。1999年和2000年，某单位指派其职工朱某参加开渔节祭海工作，任祭海仪式总导演，具体负责典礼设计、文稿撰写等工作。朱某在接受这一任务后，完成了《2000届中国开渔节祭海方案》（下称《2000年祭海方案》），其间费用由朱某所在单位以祭海活动经费开支，同时朱某领取一定的补贴。后朱某以其所在单位放弃单位方面权益为由，向省版权局申请了《2000年祭海方案》的著作权登记。

　　朱某未参加2001年的祭海工作，但2001年的开渔节祭海仪式是按照《2000年祭海方案》具体实施。朱某认为，组委会未经其同意，照搬其创作的祭海典礼程序，违反了著作权法的有关规定，侵害了自己的合法权益，依法应承担相应的著作权侵权责任，遂以组委会为被告诉至法院。

　　法理分析?

　　本文将在假定朱某享有《2000年祭海方案》著作权的前提下，讨论以下法律问题：组委会按照《2000年祭海方案》举行祭海仪式是否应当取得著作权人朱某的同意，换言之，著作权人是否享有独占“使用”作品的权利？

　　首先需要了解的是，在我国知识产权保护法律体系中，“使用”一词应作如何理解？专利法第五十七条规定，未经专利权人许可，“实施”其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，当事人可以依照民事诉讼法向法院起诉。由上可知，专利法赋予了权利人以“使用”权，该“使用”是指对专利技术或者专利方法的实施。著作权法第二十四条也提到了作品的“使用”概念，该条规定，“使用”他人作品应当同著作权人订立许可使用合同。这里的“使用”能否被理解为对作品的实施或者应用呢？笔者认为，著作权法中的“使用”不能被笼统地理解为对作品的应用，更不能被简单地理解成实施作品的行为。

　　根据著作权的基本理论，作品应该是思想或感情的表达，同时具有独创性或原创性，且表现形式符合法律的规定。这其中首先被确立的就是思想-表现二分法原则，但是，这个原则尚不能解决问题。因为，任何一件纯实用品也是表达思想的作品，而实用品通常由专利法保护。由此，第二个原则即实用-非实用二分法被确立，目前世界上多数国家的版权法和两个著名的版权公约（《伯尔尼公约》、《世界版权公约》）都建立在这两个原则之上。TRIPS协议第九条第二项亦规定：“著作权保护应及于表达方式，而不及于思想、程序、操作方法或数学概念本身。”于是，版权和专利权也就划清了界限。专利重视的是实用，不仅保护产品，而且产品的制造方法以及其他诸如测量、分析等方法，甚至商业方法都可以受到保护。而版权则有别，其对象作品的功能重在欣赏，因此一般而言，作品就其本身特质而言，是无法像专利或者软件那样被“使用”的。

　　但是，本案争议的《2000年祭海方案》具有一定的特殊性。《2000年祭海方案》的基本内容是祭海活动的程序方案设计，实用是其创作目的，只不过这种程序或者方案被形成了文字，亦即具备了一定的表达形式。因此，我们在谈到这个作品具有“独创性”时，就可能包含两层意思：

　　其一是作品的表达形式具有独创性。著作权法对于作品的“独创性”要求非常低，只要其完成是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合的结果，就可以满足独创性要求。所以，仅就方案的表达而言，《2000年祭海方案》可以作为文字作品而受著作权法保护。根据著作权法第十条的规定，朱某就该文字作品享有署名、修改、复制、发行等权利，其他任何人在未经许可的情况下，不得擅自“使用”上述权利。在本案中，组委会没有复制、发行《2000年祭海方案》，因此也就谈不上对朱某这一文字作品的侵权。

　　其二是方案设计本身的独创性，具体是指其中所涉的祭海活动在程序和操作步骤上不同于其他的祭海活动。本案中，朱某指称组委会侵犯其《2000年祭海方案》著作权，并不是指组委会擅自复制发行了该作品，而是指组委会擅自“使用”了其所设计的祭海方案这一独创性智力劳动成果。那么，组委会擅自“实施”《2000年祭海方案》是否构成著作权侵权呢？

　　笔者认为，组委会在2001年开渔节中使用《2000年祭海方案》的行为类似于方法专利中的方法实施，但它却不是方法专利。著作权是基于文学艺术和科学作品依法产生的权利，然而这些权利内容远比专利权错综复杂，是因作品从对象种类来分远比专利复杂的多，如，文字作品和艺术作品、视听作品、图形作品等权利内容就不尽一致。包括我国在内的世界主要各国著作权法和有关国际公约都未能对每一种具体类型作品的具体权利作出明确的规定，理论上也未能廓清，也就是说他们未能做到一一对应的关系。我国著作权法第十条的规定也只是笼统地规定了十七项权利，对比这十七项权利，与本案祭海活动最接近的是该条第（九）项的表演权。祭海活动能否理解为讼争文字作品的表演行为？笔者认为不能。案中确有表演行为，但表演的是具体的有他人独立著作权的文艺作品而不是讼争的文字作品。其理由是：1.表现这些表演节目的先后排列顺序、方式等的程序或方法本身不属文艺作品的范畴；2.对该程序或方法的运用功能在于实用，这一点与文艺作品表演的欣赏功能截然不同，这也正是实用-非实用原则的要旨所在。

　　综上，组委会根据《2000年祭海方案》所设计的步骤和流程举办开渔节祭海仪式，并不等于在著作权法意义上使用了《2000年祭海方案》这一文字作品；朱某对于《2000年祭海方案》所设计的步骤和流程也不享有著作权法意义上的独占权利，组委会依此举办开渔节祭海仪式无须取得朱某的同意。

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