起诉变更在司法实践中长期存在，它是人民检察院公诉权的内容之一，是公诉职能不可或缺的重要组成部分，是检察机关起诉裁量权的具体表现，是检察机关在刑事诉讼中所承担的客观义务的要求。起诉变更在司法实践中有其存在的必要性和价值，它是维护司法公正提高刑事诉讼效率的需要。但是实践中滥用起诉变更的问题较为严重，进而干扰了刑事诉讼活动的正常进行，大量地浪费了有限的司法资源，降低了司法机关在人民群众心目中的地位和形象，使司法公正受到损害，被告人的合法权益遭到侵害。因此明确起诉变更的立法与司法现状，明确起诉变更的法律适用就显得尤为必要和重要。通过立法规范实践中存在的起诉变更，使其走向完善从而得到进一 步的发展，也使起诉变更的司法实践能够推动起诉变更的理论研究更加深入和繁荣。
一、起诉变更的概念
在刑事诉讼中，由于受主、客观因素的影响，检察机关可能在提起公诉后才发现原来的起诉指控有错误或失误，基于追求实体真实惩罚犯罪、维护司法公正的需要，检察机关在发现起诉指控有错误或失误的情形下，主动行使变更其指控的权力，这便是刑事起诉变更的由来。起诉变更实际上是检察机关基于发现真实的诉讼目标，而为更好地实现控审分离原则做出的一项措施，它使检察机关在一个控审职能分离的诉讼格局下能够及时校正指控中存在的错 误，最终实现实体真实惩罚犯罪和维护司法公正。
起诉变更是指人民检察院在向人民法院提起公诉后，人民法院宣告判决前（撤回起诉应当是在人民法院开庭审理前），发现其所提起的公诉确有错误或失误，依照一定的程序，主动要求追加、变更和撤回起诉的诉讼活动。
依据起诉变更的概念可以概括出起诉变更有如下特征：
（一）起诉变更的主体是人民检察院。起诉变更是人民检察院自己要求追加、变更和撤回起诉，对起诉进行变更（追加、变更、撤回）的也是人民检察院自 己。起诉变更是公诉权的一个重要组成部分，它是人民检察院自身在刑事诉讼中进行的活动。因此对一个案件而言，起诉还是不起诉，是检察机关的权力，那么起诉以后，是否对起诉进行追加、变更和撤回，也当然应该是检察机关的权力。
（二）起诉变更的时间是人民检察院提起公诉后，人民法院宣告判决前。提起公诉后，是指人民检察院将起诉书连同被告人及按照法律的规定应当提交人民法 院的案件的全部材料、物证等移交人民法院以后。即人民法院依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第116、117、118 条的规定对检察机关移送的案件经审查决定受理立案后。即追加变更是起诉以后的追加和变更，而不是检察机关在制作起诉书过程中的追加和变更。当然不起诉也谈 不上撤回起诉，所以起诉变更是指提起公诉后检察机关对起诉所进行的追加、变更或撤回的诉讼活动。判决宣告后再进行追加和变更，无论从程序上和实体上已经不 可能实现一并起诉和一并审理的问题。宣判后撤回起诉则是检察权干预侵犯审判权，开庭后宣判前撤回起诉则是对审判资源的巨大浪费。所以追加和变更起诉应当是 在人民法院宣告判决前，撤回起诉则应当是在人民法院开庭审理前做出。
人民法院宣告判决前，是指人民法院将判决结果宣告以前。做出判决但未宣告，即人民法院在未宣告判决前人民检察院仍可要求起诉变更（撤回起诉应当是在 人民法院立案后开庭审理前）。人民法院做出判决不等于人民法院宣告了判决。实践中人民法院并不是做出判决就同时立即宣告判决，而常常是先做出判决，择日才 宣告判决。因此人民法院做出判决，依据目前最高人民法院和最高人民检察院的司法解释并不影响人民检察院进行起诉变更。只有人民法院宣告了判决，人民检察院 就再不能进行起诉变更。笔者认为人民检察院撤回起诉的时间更为科学的应当是在人民法院开庭审理前。
（三）起诉变更是人民检察院主动提出追加、变更和撤回起诉的诉讼活动。起诉变更是人民检察院自身积极主动的行为，而不是消极被动的行为。就是说在提起公诉后，是否对原来的起诉进行追加、变更和撤回是人民检察院自己主动进行的。对出现的追加、变更和撤回的起诉变更的情形是人民检察院自己发现的。发现起诉变更的情形后，对原来的起诉是否进行追加、变更和撤回也是人民检察院自己决定的。追加什么、变更什么也是人民检察院自己决定的。因此1979年《中华人 民共和国刑事诉讼法》第108条规定的人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉；最高人民法院关于执行《中华 人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第178条规定的人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉的规定。一是 人民法院可以要求人民检察院撤回起诉，一是人民法院应当建议人民检察院变更起诉，二者虽然都是引起起诉变更的事由，但二者都不是检察机关自己要求进行起诉 变更。所以1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》第108条的规定和最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第178条的规 定，都不应当纳入起诉变更的范围，因为他们都不是检察机关自身的主动行为。前者是干预侵犯公诉权的行为，后者是司法建议的行为，二者都不是人民检察院起诉变更的行为。
（四）起诉变更的原因是人民检察院发现自己提起的公诉确有错误。在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述 的身份或者指控犯罪事实不符的；发现遗漏了同案犯罪嫌疑人或者罪行；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任。[1]
（五）起诉变更的直接目的是人民检察院为了弥补原起诉书的遗漏、改变原来错误起诉的内容、撤回原错误起诉的诉讼活动。它包括：纠正遗漏同案的犯罪嫌 疑人或罪行的错误；被告人身份的错误；认定犯罪事实的错误；指控证据的错误；适用法律的错误；错误认定犯罪事实存在的错误；错误认定犯罪行为为被告人所为 的错误；错误认定应当追究被告人刑事责任的错误。
（六）起诉变更必须依照一定的程序进行。起诉变更是人民检察院提起公诉后对自己已经形成的起诉进行追加、变更和撤回的诉讼活动。起诉变更是关系到被 告人及被害人切身利益的诉讼活动，是人民检察院公诉活动的重要组成部分。因此起诉变更必须依照一定的程序进行。即起诉变更应由谁提出、向谁提出、何时提 出、以什么方式提出、由谁来决定，都应当依照规定的程序来进行。只有依照一定的程序进行，才能保证起诉变更不被滥用，才能保证人民检察院在提起公诉后发现 自己的起诉有错误或失误的情况下对错误或失误进行纠正。没有程序的保证，起诉变更就丧失了其有效运作的机制，就发挥不了其应有的作用。因此起诉变更必须依 照一定的程序进行。
（七）起诉变更是一项诉讼活动。起诉变更是一项由人民检察院发起，关系被告人、被害人利益，对移送起诉的侦查机关的工作产生一定影响，依照一定的程序，由人民检察院自己进行的诉讼活动。
通过对起诉变更概念和性质的分析笔者认为起诉变更的存在有其必然性和必要性。
其一，起诉变更符合马克思主义的认识论。由于受主客观条件包括办案期限、人的主观认识能力、证据的收集等诸多因素的限制，人民检察院在提起公诉时不 可避免对每个案件都认识得非常准确，万无一失。人民检察院在向人民法院提起公诉后，对案件事实的认识仍在进行。当人民检察院发现其提起的公诉有错误或失误 时，应当允许变更。这种变更符合辩证唯物主义认识论的规律。
其二，起诉变更是控审分离诉讼原则的体现。现代社会的刑事诉讼，实行控诉与审判相分离的制度。控审分离及不告不理的原则，要求审判机关不得主动地追 究犯罪，不得对未经起诉的刑事案件加以审判。当审判机关在审理案件过程中，发现检察机关的公诉请求确有错误时，如遗漏了被告人或者犯罪事实，审判机关不得 自行追加被告人、犯罪事实，变更审理对象。此时，只能由检察机关变更公诉请求。[2]
其三，起诉变更是提高刑事诉讼效率的必然要求。现代社会，由于司法资源的相对匮乏，诉讼效率已日益受到人们的关注。在刑事诉讼过程中，当检察机关发现已被提起公诉的被告人不构成犯罪，如犯罪情节显著轻微，不认为是犯罪；或被告人虽构成犯罪，但不应当追究其刑事责任（如犯罪已过追诉时效等）时，虽然检 察机关可以不变更起诉，而由审判机关作出无罪判决。但是这种做法不经济，不符合诉讼效率的要求，不利于司法资源的有效配置。检察机关在提起公诉后，发现遗 漏了可以一并起诉和审理的同案犯罪嫌疑人或罪行，而不追加起诉，发现指控的被告人身份有错误，指控的罪行有错误而不予以变更，而是另行起诉、重新起诉，不 仅不利于提高诉讼效率，同时也大大增加了支出，浪费了司法资源。因此起诉变更是提高诉讼效率和节省司法资源的必然要求。
二、起诉变更的立法状况
（一）1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》关于起诉变更的规定情况
1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》第108条规定：人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚，证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。
从理论上讲，上述第108条规定的不是起诉变更。所谓对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。“要求”就带有强制性。笔者认为是审判权干涉 公诉权的行为，是控审合一的表现。不需要判刑的，应当是以构成犯罪为前提不需要追究刑事责任的或免除刑事责任的情形。如防卫过当、避险过当等。对于不需要 判刑的，人民法院有权可以判处免予刑事处分，为什么还要求人民检察院撤回起诉呢？笔者认为主要是基于以下原因：一是修改以前的刑事诉讼法赋予了人民检察院 免予起诉的权力。即在认定犯罪嫌疑人构成犯罪的前提下，检察机关对犯罪嫌疑人不向人民法院起诉，而终止对其的追诉。它等同于人民法院的免予刑事处分的判 决。既然人民法院的免予刑事处分的判决和人民检察院的免予起诉决定等量齐观，那就是说对于不需要判刑的，人民法院和人民检察院均可依法律赋予的权力做出处 理。这里就可以看出，对于不需要判刑的案件人民法院本来自己可以做出免予刑事处分的判决而不做，却要求人民检察院撤回起诉做免予起诉的处理。这就明显的表 现出审判权干预公诉权的问题。所以笔者认为108条的这一规定是错误的。二是修改前的《中华人民共和国刑事诉讼法》要求人民检察院提起公诉时，必需把案件 的全部材料全面提交人民法院，使人民法院在开庭审理前就对案件的走向有了清晰的认识。所以不开庭就知道了哪个案子要做免予刑事处分的判决。既然知道了要做 免予刑事处分的判决，所以不开庭就要求人民检察院撤回起诉自己做免予起诉的处理。笔者认为这是控审同一的具体表现，完全背离了控审分离的刑事诉讼的基本原 则。因此从这个问题的分析中可以得出1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》第108条的这一规定也是错误的。
1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》第108条，对追加起诉、变更起诉均未涉及，纵观整个法条的内容均未赋予人民检察院进行起诉变更的权力。同 时，如果人民法院要求人民检察院撤回起诉，而人民检察院拒绝撤回起诉怎么办？人民检察院如果撤回起诉后，是否还能重新起诉？以及不需要判刑具体是指哪些情 况等问题均未加以解决。
（二）1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》关于起诉变更的规定情况
1996年修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》废除了1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》第108条公诉案件撤回起诉的规定，仅保留了自诉案 件中自诉人的撤诉权。笔者认为主要是考虑了如前所述的108条所存在的弊端。同时1996年修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》废除了人民检察院的免予 起诉权，将定罪的权力集中交由人民法院一家行使。对人民检察院提起公诉时向人民法院提交的材料仅限于指控犯罪事实的证据目录、证人名单和主要证据的复印件 或照片，而不是案件的全部材料。这样就使控审进一步分离，人民法院只能通过开庭审理才能知道案件结果的走向，无法将判处免予刑事处分的案件以要求检察机关 撤回起诉而强行退回人民检察院。同时免予起诉制度的废除，使检察机关丧失了定罪权，使构成犯罪酌定可免除刑罚的被告人只能由人民法院审判处理。这也使人民 法院丧失了要求检察机关撤回起诉后案件的处理基础。
1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》对追加起诉、变更起诉的内容也未规定，主要是因为1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》也没有这方面的规定，立法并没有积累起成熟的经验。前面的立法没有打下好的基础，自然后面的立法就难以形成。
1996年的《中华人民共和国刑事诉讼法》之所以没有规定起诉变更方面的内容，也是考虑了要求检察机关的公诉职能应当更加成熟化、规范化，杜绝狭隘和错误，缩短诉讼进程。进一步体现刑事诉讼的程序价值，更好地保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。
三、司法解释关于起诉变更的规定情况
（一）最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》对起诉变更的规定
《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定：在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪 事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为 或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。
《人民检察院刑事诉讼规则》使实践中存在的起诉变更有章可循：司法实践是产生法律的基础，法律是规范司法实践，促使司法实践沿着正确健康的方向发展 的保证。检察机关的公诉活动进程中客观产生和存在着起诉变更的现实。什么情形下应当是追加的，什么情形下是应当变更的，什么情形下又是应当撤回的，这些复 杂多样的情况需要有规范性的规定来加以区分。《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定的内容较为全面的涵盖了起诉变更实践中存在的情况，并且对其进行了 分类，指明了哪些情形是应当追加的，哪些情形是应该变更的，哪些情形是应该撤回的，使人民检察院公诉活动中存在的起诉变更的实践有章可循。所以《人民检察 院刑事诉讼规则》第351条的内容对于规范实践中存在的起诉变更是可取的。
《人民检察院刑事诉讼规则》对法院的审查不具有约束力。《人民检察院刑事诉讼规则》是最高人民检察院制定的，它是用来指导和规范人民检察院进行刑事 诉讼活动的规范性文件，只对各级人民检察院进行刑事诉讼活动具有约束力。它不是法律，对人民法院的工作不具有约束力。因此《人民检察院刑事诉讼规则》第 351条的内容，即人民检察院要求进行起诉变更的理由，对于人民法院进行审查时不具有当然的约束力。也就是说人民法院在审查人民检察院撤回起诉的理由时， 所依据的标准与人民检察院所提出的撤回起诉的理由并不当然具有同一性。换句话讲就是它规定的再好也只是一家之言，别人想听则听，不想听你也拿他没办法。因 此笔者认为《人民检察院刑事诉讼规则》第351条的内容虽好，但要从规范起诉变更而言还需立法加以规定。
（二）最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释对起诉变更的规定
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第177条的规定：在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并做出是否准许的裁定。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释强调了法院的审查，对检察机关的制约。这应当是最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第177条制定的出发点。它对于防止人民检察院以撤回起诉为由渎职滥用公诉权是有积极意义的。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释没有审查的具体标准。人民法院审查撤回起诉的理由，就是审查人民检察院要求起诉变 更撤回起诉所依据的理由。即《人民检察院刑事诉讼规则》第351条所规定的撤回起诉的情形。但用什么标准来进行审查，并没有规定。同时如果人民检察院要求 追加或变更起诉，人民法院是否进行审查、用什么标准审查、裁定是否准许追加或变更，均未予以规定。所以最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》 若干问题的解释第177条规定的起诉变更的内容是很不完善的。
四、起诉变更在司法实践中的状况
目前在司法实践中，检察机关在提起公诉后发现指控中遗漏了共同犯罪中的其他被告人，有的是遗漏了所指控的一人犯数罪中的其它罪行，依照《人民检察院刑事诉讼规则》第351条的规定，这是属于可以一并起诉一并审理的情形，应当通过追加起诉的起诉变更的方式加以解决。
应该进行起诉变更而不进行和不积极进行起诉变更的情况以及完全错误进行起诉变更的情况，主要是由于国家对起诉变更没有立法，最高人民检察 院和最高人民法院的相关司法解释不匹配不统一而造成的。因此对实践中存在的起诉变更用立法来规范，明确起诉变更的法律适用就显得十分迫切。
五、明确起诉变更法律适用的立法建议
（一）起诉变更需要立法
起诉变更在我国司法实践中长期存在，人民检察院提起公诉后出现错误是客观存在的，是不争的事实。对人民检察院提起公诉后出现的错误由人民检察院自己通过追加、变更和撤回的起诉变更方式予以纠正，目前在司法实践中和理论界也基本上形成了共识。考虑 到规范起诉变更的需要，《人民检察院刑事诉讼规则》第351条对在哪些情况下检察机关可以进行起诉变更做了规定。同时《人民检察院刑事诉讼规则》第353 条对人民检察院进行起诉变更对内对外应履行的程序和手续也做了相应的规定。为了呼应最高人民检察院关于起诉变更的司法解释，最高人民法院关于执行《中华人 民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第177条从制约检察机关进行起诉变更的角度也做了规定。这对规范实践中的起诉变更是有一定积极意义的。但以没有立法 前提的司法解释替代立法来规范起诉变更，无论从理论上还是实践上，都是权宜之计，不利于起诉变更在司法实践中的进一步的规范和发展，也不利于起诉变更理论 的进一步完善。因此起诉变更于法无据的局面应该通过国家立法以法律的形式尽早明确加以规定。
正常的情况下，在立法的基础上才能进行司法解释。以没有立法基础的司法解释代替立法是不严肃的，这种状况不利于司法实践中起诉变更的进一步完善和发 展。司法解释是有中生有。即“有”就是首先应当有关于起诉变更的国家立法。即首先要有法律。“生有”就是对法律做出的规范性详细解释。既然法律和司法解释 的关系是有中生有的问题，那么显然最高人民检察院和最高人民法院关于对起诉变更的司法解释规定就是无中生有了。无中生有的司法解释相对于有中生有的司法解 释来讲应当叫做司法创设法律。
（二）对起诉变更的立法建议
起诉变更应当有明确具体的立法规定。起诉变更作为人民检察院公诉权不可分割的重要组成部分，作为检察机关在刑事诉讼中的重要活动，应当由国家的立法 机关制定的刑事诉讼程序的基本法律即《中华人民共和国刑事诉讼法》明确加以规定。目前最高人民法院和最高人民检察院关于起诉变更在立法空白的情况下进行司 法解释，已经大大超越了司法解释的范围，违背了刑事诉讼“程序法定”原则的基本要求。“程序法定”原则的基本要求是：凡是涉及国家司法机关的职权配置和犯 罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过法律的形式加以明确规定。而不能由其它机关、团体或个人以其它任何形式做出规定。公诉案件的起 诉变更，涉及到代表国家行使控诉职能的检察机关的权力配置，关系到被告人、被害人的切身利益。根据程序法定原则的要求，应当由作为国家刑事诉讼程序基本法 的《中华人民共和国刑事诉讼法》加以规定。而最高人民检察院和最高人民法院在法无明文规定的情况下，以司法解释的形式，对起诉变更的内容、程序做出规定， 这是司法权对立法权的僭越。这种司法立法的现象是违背程序法定原则要求的。目前司法解释创设法律的情况较为突出，这是错误的。[3]通过以上分析，建议国 家对起诉变更做出如下规定，以明确起诉变更的法律适用：
1、在人民法院宣告判决前，人民检察院发现起诉书遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，有权追加起诉。
2、在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，有权变更起诉。
3、在人民法院开庭审理前，人民检察院发现起诉书指控的犯罪事实不存在；犯罪事实并非被告人所为，或者不应当追究被告人刑事责任的，有权撤回起诉。
4、人民检察院追加、变更、撤回起诉，应当报经检察长或者检察委员会决定，以书面的方式通知人民法院。
5、人民检察院追加、变更起诉的，法庭应当中止审理。从人民检察院决定追加、变更起诉之日起十日内为被告人准备辩护的时间。十日后法庭恢复审理。
6、人民检察院撤回起诉后应当对犯罪嫌疑人做出不予起诉的决定。同时将《不予起诉决定书》送达移送起诉的公安机关和被害人，并依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第144、145条的规定，告之其复议、复核，申诉和起诉的权利。
六、结论
起诉变更是人民检察院公诉权的重要组成部分，它符合现代刑事诉讼控审分离的基本原则。它是维护司法公正、提高诉讼效率的需要。因此 笔者认为，只要追诉指控犯罪的公诉活动存在，起诉变更就有其存在的价值。起诉变更的重要性、必要性及其价值是与公诉活动同在的。人民检察院在公诉活动中， 正确行使起诉变更权的法律依据，应当是《中华人民共和国刑事诉讼法》对起诉变更的法律规定。因此，全国人民代表大会常务委员会应当尽早将起诉变更列入国家 的立法规划。经过立法程序后，在《中华人民共和国刑事诉讼法》当中明确加以规定，明确起诉变更的法律适用，改变起诉变更于法无据的局面，使其有法可依，使 起诉变更的司法实践和理论研究在法律规定的基础上得到健康的发展。
参考书目
1、《刑事诉讼法学》陈光中主编 北京大学出版社。
2、《刑事庭审制度研究》龙宗智著 中国政法大学出版社。
3、《刑事诉讼法实施问题研究》主编 陈光中 副主编 宋英辉。
4、《刑事诉讼法实施问题调查报告》陈卫东主编 中国方正出版社。
5、《刑事诉讼的现代化》卞建林 著 中国法制出版社。
6、《刑事诉讼法学》谢佑平主编 复旦大学出版社。
7、《宜规范撤回起诉的条件和程序》赵思民陈小波 中国检察日报社出版。
8、《论公诉案件的撤回起诉》王友明 杨新京。
9、《起诉效力与审判范围》卞建林魏小娜。
10、《论刑事程序法律责任》刘方权 曹文安。
[1] 《论我国检察机关起诉裁量权的完善》 张际枫　李巧芬。发布时间2004年10月13日。
[2] 《检察官法庭活动比较研究》龙宗智。发布时间2003年11月15日。
[3] 《刑事程序法定原则刍议》宋英辉。摘自正义网 法律学人<论文随笔>。

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