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涉外民事诉讼中送达的无纸化及其证据化

2015年2月12日  昆明刑案律师   http://www.kmxsdls.com/


一、涉外送达的困境及其解决无纸化送达众所周知,涉外案件送达难。随着科技的进步,我国《民事诉讼法》第二百四十七条规定的7种送达方式已经不能完全适应现在的送达现状,无法满足提高司法效率的时代要求。人的流动性加大了,住所地不确定。在司法领域的表现就是送达更难了。当事人下落不明,受送达人的住所地难以查清,司法文书投送无门,导致大量的案件必须公告送达,影响了审判的效率。而且,外交途径或司法协助途径送达程序复杂、费时费力。这个程序,正如万鄂湘副院长所说的(见万鄂湘2002年10月在武汉大学法学院的演讲),将费时一至二年,且成功率低,不到30%,这对于当事人的保护是相当不利的。“迟到的正义就是非正义”,因此提高审判效率已经成为当务之急,而提高送达的效率对提高审判效率有重要影响。
2003年1月6日,最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释中,在第五十五条明确规定传真、电子邮件(包括受送达人的专门网站)等可作为送达方式,这次司法解释的出台可以说为无纸化送达提供了法律依据。该司法解释也指明了涉外送达今后的发展趋势。
在信息时代,无纸化送达的便捷和高效是传统的送达方式所不能比拟的。所谓的无纸化送达,是一个与有纸化送达相对的概念,它是指除了以纸张为代表的传统的媒介以外的媒介来承载关于民事案件的送达方面的法律文书。在实践中,无纸化送达主要是指以储存于计算机存储设备中的,以磁性物质为介质的电子文件为其载体,经由电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收、储存司法文书,这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。与传统的送达方式相比,无纸化送达有以下特点:(一)高科技性:计算机是现代化的计算工具和信息处理工具,其证据的产生、储存和传输,都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等,离开了这些,电子证据无法保存和传输。(二)无形性:在计算机内部,所有信息都被数字化了。信息在进行存储、处理的过程中,必须用特定的二进制编码表示。计算机通过把二进制编码转换为一系列的电脉冲,来实现其功能,一切信息都由这些不可见的无形的编码来传递。因此无纸化送达也具有无形性。(三)无纸化文书的复合性:信息在计算机屏幕上的表现形式是多样的,它输出到计算机的外部设备上则与传统的文书极其类似,如打印到纸张上,这显示了它的复合性。㈣。无纸化文书的易破坏性:计算机信息是用二进制数据表示的,以数字信号的方式存在,而数字信号是非连续性的,因此如果有人故意或因为差错对数据进行截收、删节、剪接,就会使其受到破坏。
二、无纸化送达的证据化问题正是因为无纸化送达的无形性和易于更改的特点,在涉外案件的审判中,外国的受送达人可以未收到文书为理由拒绝出庭,给审判造成了很大的困难,因此在进行无纸化送达的同时,必须考虑到如何使无纸化的文书作为一种证据固定和保存下来,即无纸化送达的证据化问题。 根据无纸化文书的类型(电子数据交换即edi、电子邮件、电报、电传、传真等)的各自特点,笔者以为对不同类型的无纸化文书可以通过不同的方法来实现其证据化:(一)对于电报,电传和传真,虽然它们都是通过光电传输,但是最终还是以纸张为载体表现出来,因此电报,电传和传真可以有形的文书被电信部门证明送达的完成,这一点在实际中不难操作,故不赘述。
(二)电子邮件(e-mail)是通过国际互联网提供的通信方式的一种,这种不以传统的通信(电报、书信)方式为基础的e-mail通信方式一旦发生纠纷,其是否具有证据效力、是否能得到诉讼中的承认,是一个亟待解决的问题。在涉外案件中,如果采用电子邮件来送达司法文书,其证据化也是值得探讨的问题。
e-mail是基于internet的网络连接而产生的一种新型通信方式,其与传统的通信方式最大的区别在于,它通过网络传输呈现在对方的电脑屏幕上,因此互无“真迹”,充其量也只是在自己电脑上的打印件,而一经发件人从其“发件箱”、“回收站”中将文件删除,便不见踪影,而电脑打印件的易于伪造或删改的特性,又不能不使人们对其疑虑有加,故e-mail成为证据的条件应相对严格。在审查e-mail的证据效力时,首先应对e-mail的特征有所了解。e-mail的最大特点是每个电子信箱均对应一个唯一的注册用户(它可能是一个人,也可能是一些人),其用户名、账户名、密码均是唯一的。任何人只要掌握了某一注册用户的用户名、密码,就可在任何地方,使用任意一台联网的计算机在该用户名所对应的电子信箱上收发、删除e-mail.e-mail还有一个特点是传输过程的复杂性,尤其是跨国界传递的邮件要辗转经过多个服务器才能到达目标服务器。在司法实践中,电子邮件送达司法文书引发的证据化问题可分为以下两种情况:1、受送达人认可的e-mail在实践中,如果受送达人对e-mail的内容及收发人无异议,一般认为可以作为证据认定,在此类情况下,e-mail的证据形式已不重要,因当事人的承认性陈述本身就可以作为证据认定,而这种陈述又可被e-mail的内容所印证。在此情况下,受送达人如果不按时出庭,法院依法可以做出裁判。
2、受送达人不认可的e-mail此种情况在诉讼中最为常见,这种争议虽然以否认内容为司法文书的e-mail表现出来,但表现形式一般又分为对收发人有异议和对收发人无异议但对内容有异议两种基本情况:(1)对收发件人的异议 :在诉讼中,如果受送达人对e-mail的收发人发生争议,那么实际上已经否认了e-mail的内容。以笔者的看法,在确认e-mail的收发件人时,首先需查清的是e-mail的地址是否是收发件人的,其是否拥有合法的用户名、账号、密码等,合法用户的上述资料及个人资料(真实姓名、工作单位、通信地址、身份号码等)在“isp”(internet service provider即网络服务提供商)处均有备案,如使用人的个人资料于isp的备案一致,则可以确认该信箱是使用人的。当前,由于种种原因,有些信箱成为公用信箱,使用该类信箱的非注册用户,则无权要求获得法律上的保护。对开放自己的e-mail信箱者,无异于放弃自己的权利,这种情况下法院应该尽力保护专用邮箱的安全性。当然,电脑“黑客”的侵袭或恶意的发送匿名e-mail则另当别论。
(2)受送达人对内容有异议:e-mail的内容,亦是在诉讼中不易认定的部分。在确定了收发件人后,就要对e-mail的内容进行审查,之所以这样,是因为手书的信件,有“原件”与“复印件”之分,不易做假。但是e-mail中,似乎已无“原件”与“复印件”:之分,因e-mail的内容是必须借助于计算机为载体才能呈现,离开了这一载体,即为电脑打印件。故以审查书证的传统方法进行审查,在此已不可行。因对书证的审查主要是审查其是否为原件,是否有本人签字,是否盖有公章等。对境外的函件还需有公证、认证。但对e-mail来说,所有这些审查方法均不可行,因e-mail的传输方式已决定了e-mail不具备上述特点。如仍以该种方法审查e-mail,无异于将e-mail排除在证据之外。当然,对于一般人员来说,直接在internet mail的收件箱中删改纯e-mail信件亦非易事,因收件箱中的e-mail是只读文件,拒绝删改。其另存方式也只是改变文件的位置,文件的属性并未改变,仍是e-mail文件。从外观上看,纯e-mail信件的信头上均带有收发件人及其网址、收发件时间等详细资料。故对这类文件只要上述信息清楚,可以作为证据认定。如还有疑问,可要求当事人将e-mail“转发”至指定的计算机上或干脆通过“连机”、“共享”的方式直接到举证人的计算机上查阅原始信息(虽目前部分法院在设备上尚不能满足)。可能发生的删改一般是随e-mail以“插入”“附件”方式发送的mime非文本文件,如word、excel文件等,因该类文件的打开是在相应的编辑软件下进行,故可以删改。该类文件的电脑打印件,与普通电脑打印出的文件无异。故仅凭打印件很难起到证据的作用。因此在使用e-mail送达涉外司法文书时,应使用发件箱来承载司法文书,而不应该将文书以文件的形式粘贴在附件中。还有一类e-mail是被收件人即受送达人从其电脑中永远删除了,并据此否认收到过e-mail,以及同一id发出的邮件被收件人永久拒收的问题。对此类情况目前尚无较好的办法。从技术上讲,也可以做到将所有“网上信息”搜集起来并永久保存,在必要时,通过检索使其还原。如该方法被用于司法实践,将给审判工作带来极大便利。但这样做在经济上是否行得通也是一个问题。
(三)edi是英文electronic data interchange的缩写,译为“电子数据交换”,本来是电子商务中的概念,是将标准化的文件通过通讯网络传输,实现自计算机到计算机的电子文件交换 .电子数据交换是以电子方式把某独立电脑系统的数据,传输给另一套使用协议标准数据结构的电脑系统。然而,电子数据交换并非一项技术,而是一种使资料自动化交流的运作方法。 这种传输的方式要求的技术条件比较高,但是其安全性也相应高一些,因此对于符合此条件的受送达人可以使用此方式。但是,edi还是在安全方面存在这样那样的问题,如果这些问题不能很好的解决,势必会影响通过edi来传递的司法文书的安全性和证据力。
目前edi系统存在安全问题主要表现在:传输的司法文书因无法盖上传统的印章,不能确认其合法性和有效性;受送达人借口计算机系统的原因否认收到送达的文书,网络环境下怎样确保发出的司法文书能被受送达方准确接收等。对于上述问题,在现今的条件下可以通过如下的方法改善和解决:1、数字签名。edi业务的源点鉴别和文电内容的完整性由数字签名来实现。在数字签名中,采用密码算法产生的校验,用校验方法来验证文电内容的完整性。源点鉴别则由合法源点给出用密钥加密信息的方法实现。
2、文电加密。文电内容的保密用对edi文电内容加密的方法实现。edi文电的加密体制,既可用对称密码体制,如des算法,也可用非对称密码体制,如rsa. 3、源点确认。采用数字签名方法。由文电发送者对文电进行数字签名。
4、接收确认。采用数字签名方法来实现。由文电接收者在收到的文电中加上其身份识别信息和收到日期,计算和增加一个数字签名填满扩展了的文电,并将签了名的文电在交易完全接受之前发回源点。
5、访问控制。edi的访问控制一般采用常见的存取控制方法,例如访问控制表,能力表及标号等方法。
6、文电丢失。文电丢失可能发生在任何同等实体间的通信链路上,也可能源于操作失误或不当。防止文电丢失的方法是利用一个脱机的文档库将所有递交和投递的文电都保存起来防止特定文电丢失,可采用安全审计跟踪的办法实现。对用户而言,文电的投递最好有回执,以便及时了解文电是否投到欲投递的地方而采取相应措施。
7、防拒绝服务。硬件采取双备份措施;有良好的应急计划、可以及时恢复系统的正常运行。
如果很好的解决了以上的问题,在法院和当事人之间建立一个开放而稳定的平台,保证了文件的安全,就可以较好的解决在edi系统中传输的无纸化和司法文书的证据化问题。另外,以公证程序来证明电子邮件等的送达也是一条途径。但是这些方法需要较多的资金和人力,在现阶段广泛地建立实施似乎有一定困难。
三、对无纸化送达的法律保护问题目前司法解释仅在海事诉讼程序对电子邮件等的送达作了明确规定。但在一般民事诉讼和涉外民事诉讼中,并无此规定。尽管当前技术上已能提供数字签名,投递证明可予确认文电完整性和可信性,但若得不到法律的正式承认,还是难以推广使用的。就目前来说,民事诉讼(含涉外)中,亟待研究与无纸化送达有关的法律问题是:(一)电子文电的法律效力问题。按我国现有法律,只有白纸黑字的文件才有法律效力。edi和e-mail是无纸信息的信息交换方式,电子化的文电也应与传统的纸张文本有相同的法律效力,可以作为证据。
(二)电子签章问题。目前电子签章还没得到我国现行法律的认可,但新加坡、部分欧洲国家以及美国的几个州已经在法律上确认了它的效力,所以在技术条件成熟时我国也应在法律上确认电子签名的法律效力。
上述两个问题在立法未作明确规定前,司法解释似可在适当的时候予以明确,适应审判实践的需要。
随着国际间交往的加深,国际贸易不断增多和各国的贸易额的扩大,在处理涉外民事案件时使用无纸化送达是非常必要的,随着科技水平的进步,无纸化送达在技术上也是完全可行的。当然,在我国的涉外案件审判领域建立一套完善的无纸化送达的体系还有一段路可走,除了进一步解决技术上的难题外,还必须转变传统的法律理念和修改现行的法律,对我国加入的国际条约中所提出的保留条款也应做相应修改,这是一个复杂的过程,但是我们完全可以预见,在越来越注重效率的现代社会中,在处理涉外民事案件时运用无纸化送达将是各国司法机关必然的选择。

文章来源: 昆明刑案律师
律师: 申维英 [昆明]
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