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申维英律师，昆明刑案律师，现执业于云南入世律师事务所，具有深厚的法学理论知识、丰富的司法实践经验，作风严谨、言辞犀锐、思维缜密，素以敬业和执着著称。为人谦和，办案认真、务实，是一名值得信赖的律师，在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。
司法实践中，加害人在抢救受害者过程中被公安机关带走并如实供述犯罪事实的情况，被普遍认定为自首。笔者了解到这样一个案例：刘某对丈夫郭某长期醉酒晚归不满，双方为此多次争吵。2004年8月25日午夜，刘某见郭某又醉酒晚归，便埋怨了几句。郭某听后不悦，打了刘某一耳光。刘某见丈夫醉酒晚归还打人，愤怒之余，到厨房拿了一把水果刀冲向郭某，两人在推搡厮打中，刘某的水果刀刺中郭某的左胸部。厮打结束后，刘某见郭某胸部流血，遂觉事态严重，刘-上叫小区保安员协助自己将郭某送往医院救治，郭某经抢救无效于凌晨4时许死亡。公安人员接到医生报警后赶至，将刘某带到派出所询问，刘某如实供认其犯罪事实。后经法医鉴定，被害人郭某系因锐器作用左胸部致失血性休克死亡。
本案在审理中，一审和二审法院都毫无争议地认定刘某为犯罪自首。
上述情况如此认定，主要是基于如下理由：1.主动抢救伤者的行为具有自动投案和积极防止危害扩大的双重性质;2.抢救伤者的行为所表现出的行为人的主观恶性比到司法机关自动投案行为所表现的主观恶性还要小;3.这种行为节约了司法资源;4.自动投案实践中有多种表现形式，有时行为人为抢救伤者来不及投案，正是由于自动投案与抢救伤者在时空上的冲突，因此，只要行为人被公安人员带走后，如实供述自己罪行的，应当视为自首;5.从反面来讲，如果此种情况不认定为自首会导致不合理的结果。犯罪后，行为人一般有三种选择：第一，积极抢救，力避危害扩大;第二，急往自首，坐令危害扩大;第三，为逃避惩罚，迅速逃离。上述三种情况，行为人的主观恶性是层层递进的，社会危害性也是越来越大。对于第三种情况，行为人逃跑后，又自动投案，可以被认定为自首;第二种情况，是标准的自首;然而，主观恶性和社会危害性最小的第一种情况，却不被认定为自首，显然是荒谬的。这将会得出刑法鼓励逃逸的结论。
应当承认上述解释不无道理。一个司法者所能做到的也只能是将“不理想”的法律条文解释为“理想”的法律规定，而不是嘲笑法律的缺陷。但问题是，自首的认定无论宽泛到什么程度，总会有个底线，而不能漫无边际。这个底线就是不能背离自首的本质，因为背离事物的本质也就使一事物变为他事物。这里有必要对自首的本质做简单探讨。
自首本质的问题直接决定着自首概念外延的范围，大凡自首认定上的争议，往往缘起于自首本质认识上的分歧。笔者无意卷入纷争，只想直接表明自己的意见。首先，悔罪、悔改不是自首的本质。所谓本质，是指事物本身所固有的、使该事物区别于他事物的内在属性，是该事物存在的标志。悔罪、悔改并不为自首所特有。犯罪后向被害人赔礼道歉的行为，向被害人赔偿损失的行为，行刑过程中的积极改造行为，立功行为等，都是行为人悔罪、悔改的表现，但这些行为显然都不是自首。同时，自首者也不一定都是出于悔罪、悔改的动机，有的是为了获得宽大处理而自首，有的是被司法机关通缉无处藏身而自首，有的是怕遭到被害人的报复或同伙的打击而自首等等，不一而足。其次，节约司法资源不是自首的本质。理论界似乎还没有人认为节约司法资源是自首的本质，但司法实践中，在论证某行为是否构成自首时，常有人将节约了司法资源作为认定某个案件成立自首的理由。这种错误是显而易见的。自首在客观上能够节约司法资源自不待言，但能够节约司法资源的并不一定是自首。自首的本质与自首的作用是两个不同的概念，不容混淆。最后，能够将自首与其他概念区别开来的也只能是自动归案，即犯罪人犯罪后自己把自己交付给国家追诉的行为。这是一个可以将包括“准自首”在内的各种自首统一起来的标准，也是立法及司法必须坚守的底线，否则，就可能违背自首的本质，使概念异化。
根据这一标准，犯罪后积极防止危害扩大或弥补损害的行为，虽然有着极大的社会意义，但不能认定为自首。因为它与自动投案——“自己把自己交付给国家追诉”的行为，毕竟是性质不同的两种行为。积极抢救伤者或弥补损害的行为并不表明行为人具有把“自己交付给国家追诉”的意思。现实中也不乏行为人匆匆将伤者送往医院后，便急忙逃离的情况。现在的问题是，如果不将这种抢救伤者等防止危害扩大或弥补损害的行为认定为自首，只将其视为酌定从轻处罚的情节，刑法对这种客观上减少损害、主观上积极悔过的行为就缺乏相应的制度上的量刑保障，因评价制度的缺乏必然产生上述不合理的结果。既然导致不合理结果的原因并不在于自首制度的本身，而在于刑法从宽制度的缺失，那么，问题当然也只能用完善立法的方式解决，而不能拿自首制度去“拉郎配”，否则，自首制度就没有了底线。
对于财物被盗的人来说，无论对犯罪人处以何种刑罚，也不如财物失而复得;对于儿女被绑架的父母来说，无论怎么惩罚犯罪人，也不如孩子平安归来。对于犯罪既遂以后，行为人防止危害扩大或弥补损害行为所包含的巨大的社会价值是一个无需论证的话题，然而，缺乏制度的引诱无异于拆断罪犯主动退却的桥梁，迫使其孤注一掷，将犯罪不断推进。倘若行为人知道自己防止危害扩大或弥补损害的行为没有法定从宽制度给予相应的肯定和鼓励，法律不能为犯罪人架起一座回头是岸的金桥，面临着被抓获几率增大的危险，得到的可能是相同的处理结果，行为人会做出怎样的选择这个答案不得而知。正是意识到犯罪中止、自首等从宽制度并不足以评价各种应当从宽处罚的行为，世界上很多国家的刑法典都对防止危害扩大或弥补损害行为作为法定从宽情节单独予以规定，如法国刑法典确立了“对悔过的人从轻处罚”的原则，德国刑法典第3章第2节第46条第2款、中国澳门地区刑法典总则第65条第2款都将防止危害扩大或弥补损害行为作为法定量刑情节予以规定。
借鉴国外的立法经验，我国刑法典也应当设立专门条款规定防止危害扩大或积极弥补损害行为的法律属性，以弥补从宽制度的缺失。防止危害扩大或弥补损害行为在价值上与犯罪中止具有同质性，因此，从宽的程度可以比照犯罪中止的规定。立法表述可以采取下列方式：“对于防止危害扩大或弥补损害的，没有造成损害的，可以从轻或免除处罚;造成损害的，可以从轻或减轻处罚。”这样，将积极防止危害扩大或弥补损害的行为法律化为从宽制度之一，使这一悔罪情节与自首厘清了界限，避免了将防止危害扩大或弥补损害的行为认定为自首与不认定为自首都不合理的尴尬局面。
最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见法发[2009]13号
为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，结合办案工作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题，提出如下意见
关于自首的认定和处理
根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。
没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的;办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首;拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接人员应当认定为自首。对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。
对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。
关于立功的认定和处理
立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。
据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实;据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的;揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的;提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。
据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：本人通过非法手段或者非法途径获取的;本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的;他人违反监管规定向犯罪分子提供的;负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。
对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。
